对“商法特征”界定方法的几点思考
宋云博;
摘要(Abstract)：
由于我国商法学尚处于"教科书的商法书"时代,有关"商法特征"的界说颇具多样性,而且不少商法教科书及相关论著对商法特征的界定似有不准确,如"商法具有营利性"、"商法具有技术性"、"商法具有整体性"、"商法具有发展性"和"商法具有变动性"等。为此,基于这一时期中的著作与教科书更显重要,文章在对其所述"商法特征"进行了简要梳理的基础上,从商法目的、商法规范、理论认识的一般方法、与相近学科的比较分析、取本舍末和法律语言等角度,就商法特征的界定方法问题提出了几点建议。
关键词(KeyWords)： 商法特征;界说多样性;界定方法;思考
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作者(Author): 宋云博;
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参考文献(References)：
- ①为使我们的认识和思考更具有科学性和客观性,我们尽可能多地抽样选取了各种类型的著作与教科书,分别是:范健教授主编的《商法》(第二版);覃有土教授主编的《商法学》(2004年版);王保树教授主编的《商法》(2003年版);顾功耘教授主编:《商法教程》(第二版);王作全教授主编的《商法学》(2002年版);柳经纬教授主编的《商法总论》(2004年版);施天涛教授著写的《商法学》(2004年版);甄峰教授主编的《商法学》(1997年版);高在敏、王延川与程淑娟教授编著的《商法》(2006年版);甘长春与唐永前教授主编的《商法学》(2003年版);王远明和甄峰教授主编的《商法学》(2001年版);覃有土教授主编的《商法学》(1999年版);王英萍教授主编的《商法》(2004年版);雷兴虎教授主编的《商法学教程》(第2版);赵万一教授主编的《商法学》(1999年版);黎燕教授主编的《商法》(1999年版);周林彬与任先行教授著写的《比较商法导论》(2000年版);吴祖谋与李双元教授主编的《法学概论》(第十版)。
- ②法律规则和法律规范是否同一概念,学界尚有争议。我国法学界通常将英语中的Rule译作规则,而将Norm译作规范。参阅张文显主编:《法理学》[M].北京:高等教育出版社/北京大学出版社,2007年版,第116页。凯尔森曾认为“,法律创制权威所制定的法律规范是规定性的(prescriptive);法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的(descriptive)”(凯尔森:《法与国家的一般理论》[M].沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第49页)。但在汉语中,规则和规范两词基本上是同义的(参阅《辞海》(缩印本),上海辞书出版社,1980年版,第1440页)。在中外法学中,法律规则和法律规范也是通用的。参阅沈宗灵主编:《法理学》[M].北京:北京大学出版社,2003年版,第33页。
- ③即营利性、技术性、公法性和国际性,参阅赵万一主编:《商法学》[M].中国法制出版社,1999年,第14-18页。
- ④即营利性、技术性、组织法与行为法的结合、变动较为频繁和国际性,参阅黎燕主编:《商法》[M].北京:中央民族大学出版社,1999年,第2-4页。
- ⑤即营利性(营业性)、技术性、公法性、协调性、国际性、整体性、发展性和变动性(灵活性),参阅周林彬、任先行:《比较商法导论》[M].北京:北京大学出版社,2000年,第19-25页。
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